Non. C’est du moins ce que vient de décider la Cour d’appel dans Roker c. Prêt relais Capital inc.
Dans cette affaire, la partie appelante avait consenti au prêteur une hypothèque sur son immeuble afin de garantir la dette d’un tiers. L’acte de prêt spécifiait qu’elle n’endossait cependant pas le prêt à titre personnel et que sa responsabilité se limitait à la garantie offerte, faisant d’elle une caution dite «réelle», par opposition à «personnelle».
Lorsque le prêteur a entamé l’exercice de ses recours hypothécaires, la caution réelle a tenté de lui opposer le «bénéfice de discussion», c’est-à-dire le droit d’une caution d’exiger que le créancier exerce d’abord ses droits contre son débiteur et réserve ses recours contre la caution au seul cas où les biens du débiteur se révèlent insuffisants à acquitter l’entièreté de la dette.
Tant la Cour supérieure que la Cour d’appel lui ont refusé ce droit. Cependant, la seconde est allée beaucoup plus loin que la première en tranchant non seulement le litige dont elle était saisie, mais également une controverse doctrinale portant sur les droits de la caution «réelle».
Elle a ainsi décidé que les règles du cautionnement prévues à la section intitulée «Des effets entre le créancier et la caution» du Code civil du Québec, dont le bénéfice de discussion, ne s’appliquaient pas à l’hypothèque constituée par un tiers pour garantir l’obligation du débiteur.
Lorsque l’on sait qu’une caution personnelle peut, à l’avance, convenir avec le créancier de ne pas engager l’ensemble de son patrimoine, mais seulement certains biens en particulier, le jugement de la Cour d’appel vient-il de dépouiller le cautionnement réel de tout attrait, excepté pour les prêteurs soucieux d’exercer leurs recours sans trop d’obstacles?
Cette décision de la cour d’appel nous paraît juste car un tel engagemement de la caution est un gage réel offert au créancier qui ne doit souffrir du paiement de la dette par le débiteur dont la garantie lui a permis de bénéficier du prêt . Elle se juste par ailleurs par la nature du bien affecté qui est bien spécifique de sorte qu’en s’engeant sur un tel la caution l’a aliéné de manière toute particulière. Cette solution est retenue par l’ohada qui stipule le principe de solidarité entre la caution et le débiteur. Ce que la n’a pa prévu, la jurisprudence est la solution.