Congédiement d'un salarié incapable de fournir sa prestation de travail normale dans un avenir prévisible et obligation d'accommodement de l'employeur : récents cas d'application

[1] L’article 2085 du Code civil du Québec constitue la disposition générale qui gouverne l’obligation principale du salarié, soit celle de fournir une prestation de travail :

Art. 2085. Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s'oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d'une autre personne, l'employeur.

[2] Dans les cas où le salarié s’absente du travail pour cause d’invalidité ou de maladie pendant une longue durée sans possibilité apparente de retour au travail ou lorsqu’il présente un absentéisme excessif, l’employeur peut être fondé à congédier ce dernier. Si le congédiement est basé sur l’état de santé, il faut tenir compte des articles 10 et 16 de la Charte des droits et libertés de la personne[1], qui interdisent toute discrimination fondée sur un motif interdit, en l’occurrence le handicap :

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l'orientation sexuelle, l'état civil, l'âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l'origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l'utilisation d'un moyen pour pallier ce handicap.

Il y a discrimination lorsqu'une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit.

16. Nul ne peut exercer de discrimination dans l'embauche, l'apprentissage, la durée de la période de probation, la formation professionnelle, la promotion, la mutation, le déplacement, la mise à pied, la suspension, le renvoi ou les conditions de travail d'une personne ainsi que dans l'établissement de catégories ou de classifications d'emploi.

[3] L’employeur est tenu à une obligation d’accommodement sans contrainte excessive s’il veut justifier sa décision de congédier un salarié invalide ou malade ou affecté d’une dysfonction.

[4] Certaines conventions collectives prévoient des clauses appelées le plus souvent «clauses de pertes d’ancienneté et d’emploi», lesquelles permettent au salarié de s’absenter du travail pendant un délai fixé à l’avance, à l'expiration duquel il perd son emploi. La question s’est posée dans la jurisprudence à savoir si, passé ce délai, l’employeur peut mettre fin automatiquement au lien d’emploi, le libérant, du même coup, de poursuivre son obligation d’accommodement au-delà du terme qui y est fixé. En matière d’absentéisme, on s’est interrogé à savoir quels étaient les éléments à prouver par l’employeur afin de justifier un congédiement. Ce qui suit expose d’abord les grands principes élaborés par la Cour suprême du Canada à ce sujet dans Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l'Hôpital général de Montréal[2] et Hydro-Québec c. Syndicat des employé-e-s de techniques professionnelles et de bureau d'Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ)[3]. Par la suite, une revue de la jurisprudence détaille les décisions arbitrales ayant confirmé le congédiement imposé puis celles l’ayant annulé. Les cas signalés ont trait autant à des situations où une telle clause existe dans la convention collective qu'à des situations d’absentéisme.

Les principes élaborés par la Cour suprême du Canada

[5] Dans Centre universitaire de santé McGill,la plaignante, qui travaillait dans un centre hospitalier, s’est absentée de son travail en raison de problèmes de santé. Pendant plus de deux ans, elle a tenté, sans succès, un retour au travail. Après l'expiration d'une période de réadaptation prévue à la convention collective et prolongée par l'employeur, la plaignante devait reprendre le travail à temps plein, mais elle a subi un accident d'automobile. Quelques mois plus tard, l’employeur a invoqué son absence prolongée et a mis fin à son emploi en appliquant une clause de la convention collective qui prévoyait la rupture du lien d’emploi en cas d’absence se prolongeant au-delà d'une période déterminée.

[6] La Cour suprême a établi qu’une telle clause d'une convention vise les employés malades ou handicapés et, vue sous l'angle de l'obligation d'accommodement, qu'elle fait partie des mesures mises en place dans l'entreprise afin de les accommoder. Toutefois, bien que la période négociée par les parties soit un élément pertinent dans l'appréciation de l'obligation d'accommodement, chaque cas doit être évalué selon les circonstances qui lui sont propres. Ainsi, cette clause ne doit pas être appliquée automatiquement. Enfin, quant à la contrainte excessive résultant de l'absence de l'employé, la Cour ajoute qu’elle doit être évaluée globalement à compter du moment où l'employé s'absente, et non à l'expiration de la période prévue par la convention collective.

[7] En l’espèce, la Cour suprême a tenu compte de la clause de la convention collective, de l'ensemble des événements ayant mené à la rupture du lien d'emploi ainsi que des mesures d'accommodement accordées par l’employeur en consentant à des périodes de réadaptation plus longues que celles prévues par la convention collective. Elle a également considéré l'état de santé de la plaignante et l'absence de preuve de la capacité de celle-ci de reprendre le travail dans un avenir prévisible.

[8] Dans Hydro-Québec, la Cour suprême du Canadaa déterminé que l'obligation d'accommodement devait être évaluée au moment de la décision de congédier la plaignante et qu’il fallait privilégier une évaluation globale d’une telle obligation, qui tienne compte de l'ensemble de la période pendant laquelle l'employé s’était absenté. Elle a également décidé du critère d'évaluation de la contrainte excessive, se disant d’avis que celui formulé par la Cour d'appel était erroné[4]. Ce critère n'est pas l'impossibilité pour un employeur de composer avec les caractéristiques d'un employé. Elle a établi que, lorsque les caractéristiques d'une maladie sont telles que la bonne marche de l'entreprise est entravée de façon excessive ou lorsque l'employeur a tenté de convenir de mesures d'accommodement avec l'employé aux prises avec une telle maladie mais que ce dernier demeure néanmoins incapable de fournir sa prestation de travail dans un avenir raisonnablement prévisible, l'employeur aura démontré qu’il existe pour lui une contrainte excessive.

[9] En l’espèce, la plaignante était une employée qui souffrait de nombreux problèmes physiques et mentaux, et son dossier d'absences indiquait qu'elle avait manqué 960 jours de travail en 7 ans. Au moment de son congédiement, elle ne s'était pas présentée au travail depuis cinq mois. Son médecin traitant lui avait prescrit un arrêt de travail à durée indéterminée et l'expertise du psychiatre de l'employeur mentionnait qu’elle ne serait plus en mesure de fournir «une prestation de services régulière et continue sans continuer à présenter un problème d'absentéisme comme [...] dans le passé[5]».

Congédiements confirmés

Clause de perte d’ancienneté et d’emploi

Invalidité : condition physique

[10] Dans Commission scolaire de la Seigneurie-des-Mille-Îles et Personnel de soutien de la Seigneurie-des-Mille-Îles (Denise Bigras)[6], une technicienne en éducation spécialisée dans une commission scolaire a été avisée de sa fin d'emploi et de l'arrêt du versement de ses prestations d'assurance-salaire au terme d'une période d'invalidité de 104 semaines reliée à un problème de discopathie dégénérative cervicale. L'employeur l'informait alors que ses limitations fonctionnelles permanentes ne lui permettaient plus de répondre aux exigences du poste. Les limitations fonctionnelles consistaient à ne pas travailler à un poste nécessitant des interventions physiques auprès d'étudiants agressifs.

[11] L’arbitre de griefs a conclu que l'employeur pouvait mettre fin à l'emploi de la plaignante et qu’il avait satisfait à son obligation d'accommodement jusqu'à la contrainte excessive en lui offrant un remplacement dans un poste similaire sans risque pour elle. De plus, il ajoute qu’elle avait également refusé tout travail de bureau, ne collaborant pas à la recherche d’un accommodement.

[12] Dans Syndicat de la fonction publique et parapublique du Québec - unité fonctionnaires et Régie de l'assurance maladie du Québec (RAMQ) (Ivor P. Kantchev)[7], le plaignant s'est absenté du travail pour cause de maladie en raison d'un problème d'hypertension artérielle causé par la présence d'une tumeur à une glande surrénale. Environ deux ans plus tard, le dernier certificat médical indiquait qu’il était toujours en attente d'une intervention chirurgicale. Pendant cette période d'absence, il a été considéré comme en «invalidité» au sens de la convention collective et il a reçu des prestations d'assurance-salaire pendant les 104 semaines prévues à la convention. L’employeur a procédé à une restructuration administrative et le plaignant a perdu son emploi parce qu'il était parmi les moins anciens, mais aussi parce qu'il n'était pas fonctionnel immédiatement en raison de son handicap, qui l'avait empêché de terminer une formation.

[13] L’arbitre a conclu qu’il y avait eu discrimination. Par contre, il s’est dit d’avis que l’employeur avait satisfait à son obligation d'accommodement puisqu'il avait maintenu le lien d'emploi de ce salarié pendant deux mois et demi supplémentaires, que ce salarié était occasionnel et qu'il avait très peu travaillé pendant son contrat de travail, dont la durée n'était que de trois ans; maintenir le lien d'emploi constituerait une contrainte excessive. De plus, les inconvénients qui pourraient nuire à la restructuration administrative ont été considérés. Enfin, le fait qu'aucune date de retour au travail n'était indiquée sur le dernier certificat médical fourni et que, par la suite, aucun médecin n'ait avancé de date de retour au travail a semblé déterminant dans l’évaluation de la capacité de fournir une prestation de travail.

[14] Il a donc décidé que la fin d'emploi imposée à l'occasion de cette restructuration administrative alors que le plaignant était absent du travail pour cause de maladie depuis plus longtemps que la période permise par la convention collective — 104 semaines — devait être maintenue et que cet employé n'était pas en mesure de fournir sa prestation de travail dans un avenir prévisible.

[15] Dans Syndicat Le Groupe Lactantia (CSD) et Parmalat Canada inc. (Gilles Demers)[8], le plaignant était magasinier. Il a été congédié après plus de trois ans d'absence pour cause de maladie. Il était totalement et de façon permanente inapte au travail. Malgré son congédiement, il continuait à recevoir des prestations d'assurance-salaire de longue durée. Il y avait droit jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge de 65 ans. La convention collective stipulait également qu'un salarié absent du travail pour cause de maladie accumule son ancienneté pendant une période de 36 mois consécutifs puis la maintient (art. 9.04).

[16] L’arbitre de griefs a décidé que l'employeur pouvait congédier administrativement le plaignant pour cause d'invalidité totale et définitive qui perdurait depuis plus de quatre ans. Ainsi, la clause 9.04 de la convention ne peut constituer un empêchement de rompre son lien d'emploi puisque aucun retour au travail n'est prévu, non pas dans l'absolu, mais dans un avenir prévisible.

[17] Dans Syndicat québécois des employées et employés de service, section locale 298 (FTQ) et Centre d'hébergement St-Georges (Groupe Roy Santé inc.) (Sylvie Florent)[9], la plaignante était préposée aux bénéficiaires. Elle a subi une intervention chirurgicale à l'épaule gauche. À la suite de cette intervention, elle a présenté une capsulite de l'épaule. Elle a expliqué la durée de son absence par la longueur des listes d'attente en vue d'obtenir les soins requis par sa condition.

[18] L’arbitre de griefs a décidé que la clause de perte d’ancienneté et d’emploi ne pouvait pas être appliquée automatiquement à l’échéance du délai fixé tout en déclarant que le maintien de l'emploi n'est pas automatique lui non plus lorsque l'absence se prolonge après ce délai. Il a écrit que cette clause constituait un accommodement négocié entre les parties et que d'autres mesures d'accommodement peuvent toutefois s'y ajouter dans certaines circonstances.

[19] En l'espèce, la plaignante était totalement incapable de travailler. Il était donc impossible de trouver des accommodements lui permettant de fournir une prestation de travail.

[20] En conséquence, l’arbitre a maintenu la décision de l’employeur de mettre fin à l’emploi de la plaignante, qui était encore invalide après 36 mois d’absence du travail. Elle n'a pas démontré à l'employeur qu'elle pourrait être de retour au travail dans un avenir prévisible.

[21] Il s’est dit d’avis que le fait de maintenir l'emploi d'un salarié handicapé pendant une durée indéterminée jusqu'à sa guérison complète ne constituait pas un accommodement raisonnable et contrevenait à une stipulation claire de la convention collective.

[22] Dans Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 3609 et Coteau-du-Lac (Ville de) (Emmanuel Thominet)[10],le plaignant, un journalier au service des travaux publics,souffrait de migraines, de céphalées, de vertiges et d'acouphène. L'employeur a refusé de consentir à une demande de prolongation de son absence par l’application de la clause de perte d’ancienneté et d’emploi, dont le délai fixé était de 12 mois, et ce, après avoir consulté son dossier médical.

[23] L’arbitre de griefs a déterminé que la clause de perte d’ancienneté et d’emploi constituait une mesure d’accommodement. Il a également considéré à ce titre la prolongation du congé de maladie jusqu’à 20 mois déjà accordée, la clause stipulant que la prime du régime d'assurance collective est payée à 100 % par l'employeur ainsi que l’offre de ce dernier de retour au travail progressif. Il a également estimé que la bonne marche des activités de l'employeur, les droits des autres salariés et les coûts associés à l'absence du plaignant fondaient l'employeur à mettre fin à l'emploi du plaignant.

[24] Dans le cas d’une fonctionnaire congédiée un an et cinq mois avant sa retraite, et ce, en raison de son inaptitude au travail sans possibilité de retour, l’arbitre, dans Commission administrative des régimes de retraite et d'assurances et Syndicat de la fonction publique du Québec[11], a également confirmé la décision de l’employeur.

[25] La plaignante souffrait d'hypersomnolence et elle a bénéficié de la période d'invalidité de 104 semaines prévue à la convention collective. Elle a été déclarée inapte au travail sans date de retour prévisible.

[26] L’arbitre de griefs a déclaré que l'employeur n'avait pas l'obligation d'accorder à la plaignante un congé sans solde afin de prolonger son lien d'emploi jusqu'au moment de la retraite, car la contrepartie de l'obligation d'accommodement est la capacité de l'employé de fournir sa prestation de travail dans un avenir raisonnablement prévisible. À ce sujet, l'accommodement est relié à l'emploi ainsi qu'à son exercice par l'employé, et non seulement à l'accès et à l'obtention de certains avantages qui en découlent. L'employeur n'avait pas l'obligation de l'accommoder. Ainsi, l'arbitre a conclu qu’une analyse de la contrainte excessive n’était pas utile.

Invalidité : condition psychologique, alcool et drogue

[27] Dans Syndicat de l'enseignement du Lac-Saint-Jean et Commission scolaire du Lac-Saint-Jean (S.T.)[12], l'arbitre de griefs a maintenu la décision d'une commission scolaire de refuser de rengager une enseignante du primaire qui n'avait pas sa permanence et dont l'absence du travail pour cause de dépression avait débuté 43 mois plus tôt. La rupture du lien d'emploi est fondée sur l'expertise médicale du psychiatre mandaté par l'employeur, qui s'est prononcé sur son incapacité permanente de travailler à temps plein.

[28] Au sujet de l'obligation d'accommodement de l'employeur, l'arbitre a conclu que ce dernier y avait satisfait en permettant deux retours au travail progressifs, en prolongeant la durée du dernier retour au travail ainsi que celle de son absence au-delà de la durée prévue à la convention collective, en lui procurant le soutien d'autres professionnels et en acquiesçant à sa demande d'être affectée à une autre école. Cette sentence arbitrale fait l’objet d’une requête en révision judiciaire.

[29] Dans Syndicat du plastique de Saint-Jacques - CSN et IPEX - St-Jacques de Montcalm (P.C.)[13],le congédiement d'un opérateur-emballeur atteint de schizophrénie et de toxicomanie a été confirmé en raison de son incapacité à fournir sa prestation de travail dans un avenir prévisible.

[30] En l’espèce, le plaignant a vécu quelques arrêts de travail en raison de son état de santé, signant des ententes de retour au travail par lesquelles il s'engageait notamment à être suivi par un médecin, à prendre des médicaments, à subir des tests de dépistage et à cesser sa consommation de drogue. Comme il était incapable de respecter les ententes signées, il a été congédié pour avoir échoué à un test de dépistage de drogue.

[31] L’arbitre de griefs a déterminé que le plaignant n'était pas malade au point de ne pas savoir qu'il devait suivre les mesures prescrites. Il a déclaré que l'employeur avait satisfait à son obligation d'accommodement en signant des ententes de dernière chance en faveur de ce dernier; le plaignant devait collaborer en cessant sa consommation de drogue et en respectant sa médication. Enfin, l’arbitre a décidé que le maintien du lien d'emploi dans le seul but de permettre au plaignant de recevoir l'assurance-salaire représente une contrainte excessive.

[32] Dans Syndicat des employés d'Hydro-Québec, section locale 1500 et Hydro-Québec (Côme Leblanc)[14],l’arbitre a maintenu le congédiement d’un électricien travaillant dans une centrale nucléaire qui souffrait d'une dépendance à l'alcool et aux médicaments.

[33] L’arbitre a indiqué que le seul accommodement que l'employeur peut accorder à un employé qui présente une dépendance à l'alcool ou aux drogues est le temps requis pour aller suivre une thérapie, tout en sachant qu'une seule thérapie ne sera habituellement pas suffisante.

[34] En l’espèce, le suivi d’une thérapie constituait une forme d'accommodement sans contrainte excessive puisqu'elle ne coûtait rien à l'employeur. De plus, la compensation par le régime d'assurance-salaire doit également être considérée à titre de mesure d'accommodement. Enfin, il a noté que l'employeur avait prouvé l'absentéisme très élevé du plaignant.

[35] Il a conclu que cet employé ne démontrait pas qu'il pouvait revenir au travail dans un avenir prévisible alors qu'il mettait fin à une troisième cure de désintoxication.

Absentéisme

[36] Il s’agit de situations où certains employés s’absentent pendant de courtes ou de longues durées de façon récurrente pendant une longue période. Leur dossier d’assiduité démontre un taux d’absences bien au-dessus de la moyenne, et ce, pendant plusieurs années. Les cas d’application suivants illustrent de telles situations sans que la clause de perte d’ancienneté et d’emploi puisse s’appliquer étant donné qu’ils reprennent le travail avant que le délai y prévu ne soit écoulé. L’absentéisme peut être causé par une seule maladie, qu’elle soit psychologique ou physique, par plusieurs pathologies ou encore par des causes multiples, y compris des motifs personnels.

Condition psychologique

[37] Dans Syndicat des professionnelles et professionnels du Québec et Québec (Ministère du Revenu) (Marie-Josée Desjardins)[15], l’arbitre de griefs a conclu que l'employeur, le ministère du Revenu, peut congédier une fonctionnaire souffrant d'un trouble bipolaire en raison de son absentéisme et de l'improbabilité médicale qu'elle soit en mesure de fournir une prestation de travail soutenue de façon régulière, et ce, même si elle était apte au travail au moment du congédiement.

[38] Il a souligné que l'employeur n'a pas congédié la plaignante en raison de son inaptitude au travail mais plutôt pour deux motifs : son dossier d'assiduité chargé et son incapacité à fournir une prestation soutenue de travail de façon régulière, soit une conclusion découlant du pronostic du médecin expert. Aucune disposition de la convention n'empêche d'imposer un congédiement administratif à un salarié apte au travail.

[39] De plus, il a refusé de recevoir la preuve selon laquelle l'état de santé de la plaignante s’était amélioré de façon notable à la suite du congédiement, car cette situation n'était pas raisonnablement prévisible au moment du congédiement. L’arbitre a déclaré que la conclusion de l’employeur, fondée sur le pronostic médical et selon laquelle la situation n'allait pas s'améliorer vu le handicap de la plaignante, était juste.

[40] Quant à l’obligation d’accommodement, il a conclu que la seule façon d'accommoder cette dernière aurait été de continuer à accepter ses absences du travail, ce qui aurait constitué une contrainte excessive.

Alcool

[41] Dans Centre jeunesse de la Montérégie et Syndicat des travailleuses et travailleurs des Centres de la Montérégie (CSN) (S.L.)[16], une éducatrice dans un centre jeunesse a échoué à un test de dépistage d’alcool, manquant ainsi à l’engagement de demeurer sobre, qui était consigné dans une entente de dernière chance. Elle a été congédiée.

[42] L’arbitre a conclu que l'entente de dernière chance était une mesure discriminatoire puisqu'elle visait à sanctionner de façon automatique et irrémédiable par un congédiement les manquements de la plaignante occasionnés par son alcoolisme. Quant à l’obligation d’accommodement, l’arbitre s’est dit d’avis que maintenir la plaignante en poste lui imposerait des contraintes excessives, notamment en ce que celle-ci refuse de mettre un terme à sa consommation d'alcool. De plus, on ne saurait tolérer qu'une intervenante toxicomane intervienne auprès de jeunes présentant un problème similaire. L'employeur a donc démontré que la plaignante ne pouvait fournir une prestation de travail acceptable et que son état n'était pas susceptible de s'améliorer dans un avenir raisonnablement prévisible.

Causes multiples

[43] Dans Syndicat canadien des communications, de l'énergie et du papier, section locale 6001 (SCEP) et Bell Canada (Sylvie Beaudoin)[17], une préposée au service de Bell Canada comptait 22 ans de service et son absentéisme durait depuis 7 ans avec un taux moyen d’absences de 55 %. Ses absences du travail étaient justifiées par différents diagnostics sans lien entre eux ou même par diverses circonstances personnelles et familiales.

[44] L’arbitre de griefs a estimé qu’un tel taux d’absences au cours des sept dernières années était excessif, ajoutant que, même si la durée totale de service d'un salarié illustre une certaine capacité à effectuer le travail sur une base régulière, il n'y a pas de présomption de capacité découlant de ce fait.

[45] Les causes multiples — personnelles, familiales ou reliées à la maladie — permettaient de croire qu'elle ne serait pas capable de fournir une prestation de travail normale dans un avenir prévisible.

[46] Quant à l’obligation d’accommodement, puisque le motif du congédiement reposait sur l'absentéisme et non sur la maladie, l’arbitre s’est dit d’avis que l'employeur n'en avait aucune. Même s'il n'y était pas obligé, ce dernier avait accordé à la plaignante une longue période afin de corriger la situation. Il a donc confirmé le congédiement imposé.

[47] Dans Syndicat national des employés de l'aluminium de Baie-Comeau (CSN) et Alcoa ltée (Aluminerie de Baie-Comeau) (Gilles Marquis)[18], le plaignant, un employé d'usine comptant 24 ans d'ancienneté, a contesté le congédiement qui lui a été imposé en raison de son absentéisme excessif et de l'absence d'éléments établissant sa capacité de fournir une prestation de travail normale et régulière dans un avenir prévisible. Ses absences étaient liées à des causes multiples également (syndrome du tunnel carpien bilatéral, brûlure à la cheville et à l'index, tendinite à l'épaule, intervention chirurgicale à la clavicule, commotion cérébrale, etc.).

[48] L’arbitre de griefs a décidé que, aux fins du calcul du taux d'absences du plaignant, l'employeur était fondé à tenir compte de toutes ses absences, y compris de celles causées par des accidents du travail. Un absentéisme moyen qui se situe à 57 % est excessif. Quant à sa capacité de fournir une prestation de travail normale dans un avenir prévisible, il faut considérer le fait que ses absences découlent de causes multiples. À chaque occasion, l'employeur a accommodé le plaignant en collaborant avec la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) ainsi qu'en offrant à ce dernier des assignations temporaires. Malgré toutes ces mesures, aucun élément ne permettait de conclure que son assiduité allait s'améliorer.

[49] Dans Syndicat des travailleuses et travailleurs de la Brasserie Labatt (CSN) et Brasserie Labatt (Lorne Brideau)[19], l'employeur a fait valoir qu'il lui était impossible d'établir à l'aide d'une expertise médicale que la situation s'améliore à l'avenir, étant donné les 22 causes différentes d'absences en 5 ans. Le taux d'absences du plaignant pour la dernière année s'élevait à plus de 60 %. De son côté, le syndicat a soutenu qu'il ne fallait pas tenir compte des périodes où le plaignant a souffert de dépression.

[50] L’arbitre de griefs a déclaré que l'employeur pouvait tenir compte des absences pour cause de maladie, car le taux moyen d'absences des employés de l’usine les prend en considération.

[51] L’arbitre a décidé, conformément à la jurisprudence, que, puisque l'absentéisme résultait de causes d'absences du travail multiples et variées, l'employeur n'était pas obligé de justifier, par une expertise médicale, les pronostics quant à la prestation de travail du plaignant; le fardeau de la preuve incombe à l'employé, qui doit démontrer qu'il sera capable de fournir une prestation de travail normale dans l'avenir.

[52] Une autre affaire récente est intéressante au sujet du fardeau de la preuve. Il s’agit de Syndicat de la fonction publique et parapublique du Québec (SFPQ) et Québec (Gouvernement du) (Serge Prévost)[20]. En l’espèce, l'absentéisme chronique d’un technicien en vérification fiscale dans la fonction publique était causé principalement par sa condition psychologique, soit des épisodes dépressifs récurrents, puis par d’autres maladies ou blessures.

[53] Le syndicat a prétendu que l’employeur n’avait pas établi le taux excessif d’absences du travail du plaignant en ne présentant pas de comparables au sujet de l’absentéisme moyen de l’ensemble de son personnel.

[54] L’arbitre a estimé que cet élément n’était pas déterminant. Il a considéré le taux d'absences moyen de 42 % du plaignant au cours des sept dernières années, de même que l’épuisement systématique par celui-ci de ses banques de maladie et de vacances chaque année. Ce scénario, en plus du taux d’absences, démontrait, selon lui, que le plaignant s'absentait de façon excessive.

[55] Il a ajouté que, lorsqu'il est démontré que le taux d'absences découle de pathologies multiples, un courant jurisprudentiel majoritaire considère qu'une expertise médicale n'est pas requise afin de démontrer que l’employé est incapable de fournir sa prestation de travail dans un avenir prévisible.

[56] Il a jugé que l’employeur avait satisfait à son obligation d'accommodement en aménageant ses heures de travail, en lui permettant des retours au travail progressifs et en faisant preuve de tolérance dans la gestion de ses jours de vacances.

[57] Le congédiement au motif que cet employé était incapable de fournir une prestation de travail normale dans un avenir prévisible vu son absentéisme excessif a été confirmé.

Congédiements annulés

Invalidité et clause de perte d’ancienneté et d’emploi

[58] Dans Syndicat des cols bleus regroupés de Montréal, section locale 301, SCFP et Montréal (Ville de) (Gisèle Thomin)[21],le congédiement d’une employée auxiliaire à la fonction d'agente de sécurité à la Ville de Montréal en application de la clause de perte d’ancienneté et d’emploi prévoyant cette conséquence si le salarié était en situation de mise à pied depuis plus de deux ans a été annulé.

[59] La plaignante avait subi un accident du travail et la CSST avait déterminé un emploi convenable d’horticultrice.

[60] L’arbitre de griefs a conclu que l’employeur ne pouvait appliquer une telle clause à l’égard de la plaignante, qui n’occupait pas de poste parce que l’emploi convenable déterminé par la CSST n’était pas disponible. Selon lui, l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation d'accommodement en ne maintenant pas le lien d'emploi de cette employée et il n'y a pas de contrainte excessive à attendre qu'une telle fonction devienne disponible malgré un certain délai déjà écoulé. Cette décision fait l’objet d’une requête en révision judiciaire.

[61] Dans le cas d’un employeur qui a refusé le retour au travail d’un mineur qui s’était absenté du travail à la suite de son absence à cause d'un cancer, et ce, en raison d’un risque de récidive, l’arbitre de griefs a annulé sa décision de mettre fin à son emploi fondée sur l’absence du travail pendant plus de 24 mois dans Métallurgistes unis d'Amérique, section locale 4796 et Ressources Breakwater ltée (Mine Langlois) (Sylvain Paquin)[22].

[62] La décision de l’employeur, fondée sur le risque de récidive, devait satisfaire à certaines exigences. Selon l’arbitre, cette possibilité ne doit pas constituer une simple hypothèse mais doit reposer sur le fait que l'exercice des tâches exigées représente un risque sérieux, réel et immédiat eu égard à l'état de santé de la personne visée.

[63] Quant à l’obligation d’accommodement, l'employeur n'a pas démontré qu'une contrainte excessive l'empêchait d'accommoder le plaignant dans le contexte où ce dernier n'était pas seul pour effectuer ses fonctions. L’arbitre a ajouté que les coûts supplémentaires entraînés par la formation d'une autre personne pendant l’absence du plaignant ou par l'appel à un entrepreneur ne constituaient pas une contrainte excessive.

[64] Dans Syndicat des métallos, section locale 9400 et Restaurant St-Hubert (Caroline Robert)[23], le congédiement imposé à une serveuse de restaurant parce qu'elle était incapable de fournir une prestation de travail normale en raison d'une allergie grave au poisson a été annulé par l’arbitre.

[65] Après avoir reconnu qu’aucun accommodement possible ne permettait à la plaignante de revenir au travail, à l'exception de la disparition de mets à base de poisson, l'arbitre a estimé qu’elle avait droit à la protection accordée par la clause de perte d'ancienneté et d'emploi, qui permet d'être absent pour cause de maladie pendant 18 mois.

[66] L'employeur aurait donc dû conserver le nom de la plaignante sur la liste d'ancienneté et de rappel pendant une telle période, et il aurait dû repousser la date du congédiement à l'expiration du délai de 18 mois au cours duquel celle-ci n'aurait pas été rappelée au travail. Il s’est dit s’avis que les parties déterminent jusqu'à un certain point la portée de l'accommodement raisonnable en cas de maladie en prévoyant une clause qui stipule un certain délai d'absence du travail, à l'expiration duquel le salarié perd effectivement son ancienneté et son emploi.

[67] En conséquence, l'employeur a dû verser à la plaignante les revenus dont elle avait été privée pendant les périodes où elle aurait été capable de travailler en raison de l'absence des produits visés du menu.

Absentéisme

[68] Dans Brickman et Stericycle inc., Sainte-Catherine, Québec[24],le congédiement au motif d’absentéisme d’un manutentionnaire dans une entreprise de gestion de déchets biomédicaux a été annulé.

[69] L’arbitre de griefs a souligné que le rapport d’expert démontrait que la lésion à l’épaule du plaignant n'était pas consolidée, que sa condition physique était évolutive et qu’une intervention chirurgicale était possible. Il ne s'agissait donc pas d'un handicap permanent. L’arbitre a déclaré qu’un retour au travail dans un avenir prévisible ne signifie pas que celui-ci doit s'effectuer à très court terme.

[70] Permettre à un salarié de se rétablir dans un délai raisonnable fait partie de l’obligation d'accommodement à laquelle l’employeur est tenu.

[71] Au moment du congédiement, l’employeur n’était pas fondé à croire que la condition de l'épaule du plaignant n'était pas susceptible d'amélioration, et ce, au point de l'empêcher de fournir sa prestation de travail normale dans un avenir prévisible et raisonnable. L’absence du plaignant pendant la période de sa convalescence n’entraînait pas pour l’employeur un fardeau pouvant constituer une contrainte excessive.

[72] Dans Syndicat des métallos, section locale 6818 et Sivaco Québec, groupe de tréfileries Sivaco (M. X)[25], le plaignant, un tréfileur dans une usine de transformation de fils de métal, s'est absenté du travail pour cause de maladie psychologique, soit un trouble de la personnalité ayant mené à des épisodes dépressifs. À la suite de la réception par l'employeur des résultats de l'expertise médicale qu’il avait exigée et qui a révélé que le pronostic relatif à la capacité du plaignant de fournir une prestation de travail normale dans l'avenir était nul, non seulement l'employeur a refusé le retour au travail, mais il a également mis fin à son emploi.

[73] L’arbitre de griefs a décidé qu’à première vue le plaignant avait été victime de discrimination fondée sur un handicap à son retour au travail. Il a souligné qu’une clause d'une convention collective, la clause 24.03 (7), qui prévoit que l'employeur s'efforce de procurer à ses employés handicapés tout emploi convenable disponible, sans tenir compte des règles de l'ancienneté, contient une mesure d'accommodement importante.

[74] Or, l'employeur n'a pas fait d'efforts afin d'accommoder le plaignant ni n'a envisagé la possibilité d'un retour au travail dans son poste ou dans tout autre emploi convenable. L’arbitre a ajouté que les opinions du médecin de l'employeur et du médecin traitant divergeaient quant à la capacité du plaignant de reprendre le travail et qu’aucun médecin n'avait pris connaissance de la description du poste ou de ses exigences physiques et mentales ni de la possibilité de mesures d'accommodement.

[75] Dans Syndicat des travailleurs d'Exposervice Standard (CSN) et Exposervice Standard inc. (Jean-François Lajoie)[26], le plaignant, un préposé dans un entrepôt de meubles, a vécu trois épisodes de dépression ayant entraîné des absences du travail prolongées au cours d'une période de trois ans. Son absentéisme se situait entre 69 % et 84 %. À la suite d'une demande de congé pour subir une intervention chirurgicale dentaire à l'occasion d’un dernier retour au travail, l'employeur l'a congédié, estimant qu'il était incapable de fournir une prestation de travail normale.

[76] L’arbitre de griefs a insisté sur le fait que l’incapacité du plaignant à fournir sa prestation de travail au cours des trois dernières années était attribuable à une seule cause, la dépression. Le pronostic de l'employeur a principalement été établi à partir du taux d'absences du plaignant, des deux retours au travail progressifs qui ont échoué et des absences de celui-ci au cours des semaines qui ont suivi son retour au travail.

[77] Il a conclu que l'employeur n'avait pas établi qu’au moment du congédiement le plaignant n'était pas en mesure de fournir une prestation de travail normale dans un avenir prévisible en raison de sa condition psychologique; les absences, qui sont survenues dès le retour au travail du plaignant, étaient ponctuelles et n'avaient aucun lien avec sa santé mentale.

[78] Dans Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 2680 et Institut universitaire de gériatrie de Montréal (Ghislaine Duguay)[27],l’arbitre de griefs a décidé que, malgré un taux d'absences de 72 % sur une période de cinq ans, le congédiement d'une préposée aux bénéficiaires atteinte d'un syndrome du défilé thoracique était annulé parce que l'employeur n'avait pas recueilli toute l'information médicale disponible avant de la congédier.

[79] L’arbitre de griefs a considéré que la plaignante avait un taux d'absences excessif. Il a déclaré que l'employeur devait donc établir par une preuve médicale prépondérante qu’au moment du congédiement il était peu probable que la situation s'améliore dans un avenir prévisible et que la plaignante puisse être en mesure de fournir une prestation normale sur une base régulière. Il a annulé le congédiement puisque, au moment de celui-ci, le diagnostic et le plan de traitement permettaient de croire que la plaignante pouvait sérieusement envisager d'être en mesure de fournir, dans un avenir prévisible, une prestation normale de travail sur une base régulière. Le résultat positif de l'opération était prévisible même si ce n'était pas le cas de la date de l'intervention. Dans ce contexte, l'employeur n'a donc pas démontré qu'il ne pouvait plus accommoder la plaignante sans subir une contrainte excessive.

Manquement à une entente de réintégration conditionnelle

[80] Dans Syndicat de la fonction publique du Québec et Québec (Gouvernement du) (Ministère de la Justice) (Huguette Chayer)[28], la plaignante, une agente de bureau au service du ministère du Revenu, s'est absentée pour cause d'invalidité pendant presque trois ans en raison de la maladie de Crohn. À titre de condition de retour au travail, l'employeur lui a demandé de signer une entente selon laquelle elle ne pouvait s'absenter du travail pendant plus de trois jours consécutifs pour cause d'invalidité. Il l’a congédiée en appliquant cette entente parce qu’elle s’était absentée de nouveau, sans attendre les informations demandées sur son état de santé.

[81] L’arbitre de griefs a d’abord indiqué que l’état de santé était très grave, mais il a accepté une preuve de faits postérieurs selon laquelle la plaignante avait démontré sa capacité à reprendre le travail à partir de septembre 2008. Il a décidé que l'employeur ne pouvait pas congédier celle-ci, car il n’avait pas satisfait à l’obligation d’accommodement à laquelle il était tenu.

Conclusion

[82] À la lumière de la jurisprudence, l’employeur peut mettre fin à l’emploi d'un salarié absent du travail pendant une période qui perdure en appliquant la clause prévoyant la perte d’ancienneté et d’emploi après une absence du travail pendant un délai fixé, lequel, à titre d’exemple, est de 12, 24 ou 36 mois. D’autre part, le congédiement peut résulter simplement de l’absentéisme chronique du salarié. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit pas se limiter à établir le taux excessif d’absences : il doit également, tout comme dans le cas d’une absence qui perdure, prouver l’incapacité du salarié à fournir une prestation de travail dans un avenir raisonnablement prévisible. Si l’absence est causée par la maladie, l’employeur a une obligation d’accommodement, qui doit être évaluée selon toutes les circonstances ayant cours depuis le début de l’absence jusqu'au moment du congédiement.

[83] Enfin, dans les cas où l’absence du travail résulte de diagnostics différents, sans lien entre eux et de causes multiples, il devient impossible d’imposer à l’employeur de prouver par une preuve médicale l’incapacité du salarié. Par ailleurs, la preuve médicale postérieure peut être admise si elle est pertinente et si elle comporte des éléments dont l’employeur pouvait avoir eu connaissance lors de la prise de sa décision. Aucune autre preuve postérieure ne peut être admise. Enfin, toute décision de mettre fin à l’emploi ne doit pas être prise hâtivement et exige la consultation du dossier médical du salarié.