Le cannabis, la publicité et le droit à la liberté d’expression

« Est-ce que la fin justifie les moyens ? »

Nicolas Machiavel

Si je vous disais qu’au Québec aucune compagnie n’est autorisée à vendre un t-shirt arborant le célèbre Bob Marley et son emblématique « pétard »? En effet, la consommation du cannabis est maintenant légale depuis presque 1 an, mais sa légalisation a instauré un encadrement très strict en matière de promotion et de publicité.

Le cadre législatif

Le gouvernement provincial a choisi d’assujettir l’industrie du cannabis à des règles analogues à celles régissant les entreprises actuellement liées à l’industrie du tabac ou à celles liées à l’industrie de l’alcool au moment de la prohibition.

Selon le ministère de la Santé et des Services sociaux, plus on verra la célèbre feuille du cannabis, plus il deviendra normal d’en consommer.

« [Les] dispositions relatives à la promotion et à la publicité visent notamment à limiter la banalisation du cannabis et la normalisation de son usage ».

Marie-Claude Lacasse, porte-parole du ministère de la Santé et des Services sociaux

Ainsi, au Québec, selon la Loi encadrant le cannabis, il est interdit pour les entreprises d’utiliser sur une installation, un véhicule, une affiche ou un objet qui n’est pas du cannabis un nom, un logo, un signe distinctif, un dessin, une image ou un slogan qui n’est pas directement associé au cannabis, à une marque de cannabis, à la Société québécoise du cannabis ou à un producteur de cannabis mais qui pourrait induire un lien indirect.

Par ailleurs, les éléments de marque des produits liés au cannabis ne peuvent à aucun moment viser à attirer les jeunes ni à inclure des personnages, des animaux et des célébrités. Ces produits ne peuvent non plus être associés à un style de vie particulier ou à une émotion, positive ou négative.

Par conséquent, l’utilisation des stratégies de marketing habituelles contreviennent à diverses dispositions de la loi.

La liberté d’expression des commerçants

Les objectifs de la loi sont nobles. Il s’agit notamment de restreindre l’accès des jeunes au cannabis et de protéger la santé et la sécurité publiques. On peut toutefois se demander si ces restrictions vont trop loin et si elles portent atteinte à certains droits protégés par la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que par la Charte des droits et libertés de la personne.

Plusieurs partagent cet avis et soutiennent que le droit à la liberté d’expression des commerçants est inévitablement atteint. En effet, ce droit protège non seulement l’expression politique ou culturelle, mais également le droit de l’entreprise privée de diffuser de l’information économique au moyen de publicité commerciale.

Les contestations devant les tribunaux

Pour l’instant, les tribunaux n’ont pas encore eu l’occasion d’entendre ce débat. Toutefois, plusieurs entreprises, dont la franchise d’accessoires pour fumeurs Prohibition, ont déjà entamé certaines démarches afin de contester la loi.

« D'un point de vue commercial d'abord, puisque “les affaires sont affectées par ce qu'on a le droit de vendre ou non […]″ Mais aussi parce que “de dire à quelqu'un ce qu'il a le droit de porter ou non, c'est une atteinte à la liberté d'expression”. »

Christopher Mennillo, vice-président de Prohibition

Par ailleurs, ce n’est pas la première fois que le droit à la liberté d’expression sera utilisé afin de tenter de prouver l’inconstitutionnalité de certaines lois en matière de publicité. Il est reconnu en jurisprudence que la liberté d’expression peut être brimée sur le plan tant du contenu d’une publicité que de sa forme.

Récemment, dans Association québécoise des vapoteries, l’Association québécoise des vapoteries et l’Association canadienne du vapotage ont contesté la constitutionnalité de certaines dispositions de la Loi visant à renforcer la lutte contre le tabagisme et de la Loi concernant la lutte contre le tabagisme, qui régissent toutes deux la promotion des produits de vapotage.

Or, en analysant les articles contestés, le tribunal a conclu que certains violaient indûment la liberté d'expression commerciale, dans la mesure où ils empêchaient la publicité destinée aux fumeurs et visant la cessation tabagique.

Deux déclarations d’appel ont été inscrites à l’égard de ce dossier (2019-06-06 et 2019-06-07 (C.A.), 200-09-010034-194). Il sera intéressant pour l’industrie du cannabis, spécialement en matière de cannabis médical, de  suivre ces dossiers. En effet, l’objectif de préserver la santé publique a été invoqué dans cette affaire, qui pourrait ainsi créer un précédent.

Vers de nouvelles stratégies marketing ?

En attendant les futurs débats constitutionnels, il demeure que le cannabis est un produit de consommation. Les départements de marketing des entreprises qui le produisent devront être créatifs et trouver de nouvelles stratégies de vente.